شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح از جانب زوجه

مفهوم و ماهیت شرط در اصطلاح فقهاء:در اصطلاح فقهاء عظام شرط بر مطلق تعهد و الزام و التزام اطلاق میگیرد.اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا بطور مستقل و جدای از عقد باشد, بر همین اساس شیخ الاعظم الانصاری قدس سره در آغاز بحث شروط, تعریف فیروز آبادی صاحب قاموس را که میگوید: الزام الشی و التزامه فی البیع و نحوه را رد میکند, به این استدلال که در روایات کثیری شرط بر الزامات و التزامات ابتدائی بکار رفته است, از جمله نبوی معروف که رسول گرامی (ص) فرمودند: ان قضاء الله احق و شرطه اوثق والولاء لمن اعتق و نیز در این سئوال مااشرط فی الحیوان؟ رسول اکرم (ص) فرمودند: ثلاثه ایام للمشتری شرط در اینجا به معنی حق الخیار است, و نیز در بعضی از روایات شرط برنذر و عهد و عد اطلاق شده است.به همین جهت شروط را با توجه به معنای اخیر به دو قسم تقسیم میکنند. ۱_ شروط تحلیل فقهی زوج ضمن عقد ۲_ شروط ابتدائیه که تفصیل آن خواهد آمد.
۱_ شرط ضمن عقد, شرطی است که در ارتباط با عقد دیگر و به تبع آن مورد الزام و التزام قرار گیرد. این قسم از شروط یا ر ضمن عقد ذکر میشود و یا اینکه در ضمن عقد ذکر نمی شود بهر صورت در هر دو فرض عقد مبنیاً علی الشرط واقع میگردد. در صورتیکه شرط در ضمن عقد ذکر شود, شرط ضمن عقد گویند اعم از اینکه آن شرط, صریحاً در مقام اثبات در ضمن عقد ذکر شود و یا اینکه صریحاً در ضمن عقد ذکر نشود, بلکه بیان مصرح و تفصیلی آن پیش از عقد صورت گیرد و در ضمن عقد به صرف اشاره به آن اکتفا شود مثل اینکه بگوید این کتاب را به پانصد تومان فروختم مشروط به شرط سابق الذکر, در اینصورت اگر چه آن شرط در مقام اثبات نیامده ولی به لحاظ اینکه در مقام ثبوت, همچنانکه عقد در افق نفس به صرف قصد تحقق مییابد شرط ضمن عقد الزاماً و التزاماً در افق نفس در ضمن عقد به انشاء موجود میگردد.
تحقیق در مقام این است که هیچگونه فرقی بین شرط تبانی و شرط ضمنی و شرط مذکور در متن عقد نیست زیرا در طبیعت شرط, وقتی میتوان گفت که شرط در ضمن عقد است که در عالم قصد _ که در افق نفس است و نیز محقق عنوان عقد است. لحاظ شرط هم بشود, و بر همین اساس می گوئیم که عقد مبنیاً علی هذا الشرط واقع شده است, مبنی بر اینکه انشاء عقد مجرد از شرط نبوده, بلکه لحاظ اشتراط به آن شرط نیز در قصد و انشاء مقرون بوده است.دیدگاه فقهی و حقوقی این شرط
آیا چنین شرطی از حیث عدم مغایرت آن با کتاب و سنت و مقتضای عقد صحیح است؟ و نیز این شرط اثر حقوقی دارد یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به این سئوال, اثر وضعی و حقوقی تخلف زوج از چنین شرطی چه خواهد بود؟ آیا چنین شرطی موجب میگردد که قدرت شرعی و سلطنت از زوج سلب گردد؟
در مورد صحت شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح و یا هر عقد لازم دیگر, میان فقهاء عظام اختلاف نظر وجود دارد, و این معنی از آنجا نشات میگیرد که گروه کثیری از فقهاء این شرط را تحریم حلال میدانند و مشمول عقد مستثنای قاعده: المومنون عند شروطهم الاشراط, حرم حلالاً اوحل حراماً می دانند. و نیز استناد به روایاتی که دلالت بر بطلان شرط عدم ازدواج مجدد زوج دارد می کنند. گروه دیگر از فقهاء بر این عقیده هستند که مراد از تحریم حلال و تحلیل حرام که در ذیل نبوی شریف استثناء شده است عبارت است از اینکه مشترط قاعده کلی بوجود آورد و یا اینکه حکم جدیدی را ابداع نماید, شارع مقدس نسبت به قرار دادن شروط اجاره و تنقیذ فرموده است:
مگر شرطی که موجب ابداع حکم کلی جدید گردد, مثل تحریم ازدواج مجدد, هر چند این معنی نسبت به نفس خود باشد چرا که خداوند سبحان میفرماید: فانکجو اماطاب لکم من النساء مثنی او ثلال اورباع بنابراین شرط عدم ازدواج مجدد را تحریم حلال و قهراً مشمول نهی مذکور در استثناء حریت مزبور می دانند و بر همین اساس این شرط را فاسد می دانند.
اما کسانیکه معتقدند شرط ازدواج مجدد صحیح است _ کماهو الحق_ بر این عقیده هستند که این چنین شرطی تحریم حلال نیست, و آنچه که از حدیث شریف المومنون عند شروطهم استثناء شده است و مورد نهی قرار گرفته تحریم حلال و یا تحریم مباح و مستحب است که در این صورت مخالف با کتاب و سنت و قهراً فاسد است, ولی شرط اتیان فعل مباح و یا ترک آن مثل شرط عدم ازدواج مجدد, و نیز شرط ترک فعل مستحب نافذ و غیر مخالف با کتاب و سنت است.
و بالاخره فرق است بین شرط ترک ازدواج مجدد و یا شرط تحریم آن, و بر همین اساس چنانچه زوجه شرط ترک فعل مباح که ازدواج مجدد است را بنماید این شرط صحیح و نافذ است ولی اگر شرط تحریم ازدواج با زنان دیگر را بنماید این شرط فاسد و مشمول عقد مستثنای قاعده: المومنون عند شروطهم میگردد, زیرا تحریم مباح را در بر دارد.
بنابراین اشکالی در صحت شرط مذکور وجود ندارد. علیهذا اگر اجماع و یا شهرت فتوائی بر بطلان این شرط اقامه شود هیچگونه ارزش فقهی ندارد, بجهت اینکه این اجماع مدرکی محسوب میشود و اجماع اصولی نیست که تفصیل آن در جهت علم اصول مدللاً مذکور است.تحلیل فقهی
از قواعد معروف فقه قاعده: المومنون عند شروطهم است که مورد استفاده در شرط عدم ازدواج مجدد می باشد, در مدارک و مستندات این قاعده روایاتی موجود است که ناظر به شرط عدم ازدواج مجدد زوج از جانب زوجه در ضمن عقد نکاح می باشد و نیز مورد استناد قائلین به بطلان این شرط میباشد. ذکر آنها ضروری بنظر میرسد. منصور بن یونس عن العبد الصالح (ع) قال: قلت له رجلاً من موالیک تزوج امراه ثم طلقها فبانت منه فاراد ان یراجعها فابت علیه الا ان یجعل الله علیه ان لایطلقها و لا یتزوج علیها, فاعطاها ذلک, ثم بداله فی التزویج بعد ذلک, فکیف یصنع؟ فقال: بئس ماصنع, و ماکان یدریه ما یقع فی قلبه باللیلو النهار قل له فلیف للمراه بشرطها, فان رسول اله (ص) قال: المومنون عند شروطهم.
با توجه به این روایت بر زوج لازم است به شرطی که نمود عمل نماید. بنابراین زوج نمی تواند زن را طلاق دهد و نیز نمی تواند ازدواج مجدد نماید.
در استدلال به رد چنین شرطی از طرف زوجه چنین گفته شده است که الطلاق بید من اخذ بالساق اختیار امر طلاق به دست مرد سپرده شده است و زوجه با چنین شرطی اختیار این امر را از او می گیرد و این معنی مخالف با سنت است, و نیز شرط دیگر که عدم ازدواج مجدد است در روایت, رد شده است با این بیان که چنین شرطی مخالف با کتاب است, چرا که خداوند سبحان در قرآن مجید میفرماید: فانکحوا ماطاب لکم من النساء … وامر بعد از حذر دلالت بر جو.از ازدواج مجدد می نماید, و بر همین اساس گفته اند که این شرط مخالف با کتاب است.
نقد و بررسی: بمقتضای ظهور قاعده: المومنون عند شروطهمو المومنون, جمع محلای به الف و لام افاده عموم می کند یعنی کل مومن, و قهراً منحل میشود به همه مومنین که در شروطی که بر خوردشان قرار می دهند ملزم بر وفاء آن الزامات و التزامات هستند, مخصصاتی بر این عموم وارد شده است از سنخ مخصص متصل و تصرف در ظهور عموم می نماید. بدین معنی شرط, مخالف با کتاب و سنت نباشد حلالی را حرام و حرامی را حلال نکند, با در نظر گرفتن این واژه ها می توان گفت: بر مومنین لازم است که بر شروط خود وفا کنند البته در صورتیکه آن شروط مخالف با کتاب و سنت نباشد و حلالی را حرام و حرامی را حلال نکنند.
محیط بحث جائی است که امری مباح است و به موجب شرط بخواهد ان امر را بر مشروط علیه ممنوع و حرام نماید, آیا میتوان به قاعده: المومنون عند شروطهم در مورد چنین شروطی تمسک جست؟ بدیهی است که حرام نمودن امر مباح در شرع مقدس اسلام تشریع محسوب میشود و حرام است.
ولی در شرط مورد بحث مشروط له نمی خواهد امر مباح را بر مشروط علیه حرام نماید بلکه می خواهد مشروط علیه وفاء به شرط کند. بنابراین شرط مشروط له حرمت ازدواج مجدد مشروط علیه نیست بلکه, صرفاً انجام ندادن آن عمل است.
به تعبیر دیگر هیچگاه قاعده المومنون عند شروطهم حکم شارع مقدس را رنگ دار نمی کند و به ذوات افعال رنگ نمی دهد, بلکه هویت هر حکمی از حیث وجوب و حرمت و مستحب و مکروه و مباح تابع اراده تشریعیه ذات باری تعالی است, و مودای المومنون عند شروطهم صرفاً وجوب وفاء به شرط است مانند دلالت ادله وجود وفاء به نذر که صرفاً وجوب وفاء به نذر است بدون تصرف در ذات منذور از حیث حکم شرعی بنابراین ذات شروط واجب نمیگردد بلکه وفاء به آن واجب میشود.اثر وضعی و حقوقی مخالفت مشروط علیه ( زوج) با شرط مذکور
بعد از اثبات صحت شرط مذکور و قهراً وجوب وفاء به آن, این سئوال مطرح میشود که اثر وضعی و حقوقی مخالفت زوج با شرطی که در ضمن عقد نموده چیست؟ بتعبیر دیگر در صورتی که زوج به شرطی که تعهد نموده وفا نکند و مخالفت با امر مشروط که ازدواج مجدد است بنماید اثر وضعی مخالفت زوج چه خواهد بود؟ به بیان دیگر, ضمانت اجرائی این شرط چیست؟
باتوجه به لزوم وفا بر زوج نسبت باین شرط باید بگوئیم که اطلاق احوالی و ازمانی و عموم افرادی اوفوابالعقود تقیید و تخصیص می خورد به اینکه آن عقد, مخالفت با شرع ننماید, یعنی:
اوفوابالعقود زمانی الزام عملی نسبت به وفاء به عقد پدید میآورد که مخالفت با حکم شرع پدید نیاید, به جهت اینکه براثر این شرط, قدرت شرعی مشروط علیه در عالم اعتبار تشریعی سلب میشود. خودش شارع مقدس و قانونگذار مشروط علیه را فاقد قدرت شرعی میداند, بنابراین افعالی که مشروط به قدرت شرعی هستند مثل عقود وایقاعات و معاوضات که نیاز به تنفیذ از طرف شارع مقدس دارند چنانچه در بعضی از حالات وزمان عقود شرطی و آن شرط صحیح و لازم الوفاء باشد لازمه آن سلب قدرت شرعیه از شمروط علیه در دائره شرطی است که وی آن را پذیرفته استو قهراً قدرت شرعیه از او سلب میگردد, وبالاخره افعالی که صحت آنها مشروط هستند به قدرت شرعیه در صورت فقد آن قدرت موجود شوند کان لم یکن محسوب و ملغی و بی اثر خواهند بود و قهراً هیچگونه اثر حقوقی بر آنها بار نمیشود, چرا؟ که مشروط علیه با پذیرش این شرط, سلطنت و توان شرعی بر انجام هر نوع فعلی را که منافات با انجام مشروط را داشته باشد را از خود سلب نموده, و بر همین اساس قائل به بطلان آن عمل میشویم, الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً یعنی عدم توان شرعی در افعالی که مشروط بر قدرت شرعیه هستند همانند عدم توان تکوینی در امور تکوینیه است در محالیت. بنابراین در صورتیکه مشروط له زوجه شرط ازدواج مجدد را بر زوج می نماید مشروط علیه (زوج) با پذیرش و التزام به این شرط قدرت و توان شرعی ازدواج مجدد را از خود سلب می کند, به موجب صحت این شرط و لزوم وفاء به آن چنانچه زوج بر خلاف شرط مذکور اقدام به ازدواج مجدد بنماید, بر فعل او, یعنی ازدواج مجدد: مشروط است بر قدرت و توان شرعی و مفروض این است که این قدرت و توان بر اثر این شرط از زوج سلب شده است, و با سلب قدرت و توان شرعی نسبت به فعلی که مشروط است بر قدرت شرعیه مشروط علیه زوج قدرت و توان شرعی بر انجام چنین کاری را از دست میدهد. علیهذا در صورت ازدواج مجدد, آن عقد در عالم اعتبار تشریعی ملغی و بی اثر خواهد بود و هیچگونه اثر شرعی و حقوقی بر این عقد باز نمیشود, و قهراً عقد ازدواج مجدد باطل خواهد بود زیر الممتنع شرعاً کالممتنع عقلاً هنگامی که فردی امتناع تشریعی بر انجام فعلی دارد و قدرت وتوان شرعی از او سلب گردد همانند کسی است که قدرت تکوینی از او سلب شده است از حیث وقوع امتناع فعل در خارج, نگر افعالی مورد شرط واقع شده باشند که آن افعال مشروط بر قدرت شرعیه نباشند و فقط قدرت تکوینی در وفاء به آن شرط کافی باشد, مثلاً شرط کند که خانه فلان دوست نرود و سپس مشروط علیه بر خلاف آن شرط عمل نماید, از آنجا که رفتن به خانه دوست قدرت و توان شرعی نمی خواهد, بلکه صرفاً توان تکوینی میخواهد, لذا مخالفت با چنین شرطی امکان وقوعی دارد.