س- ابتدا بفرمایید فرق بین حضانت با ولایت و قیمومت چیست؟ چون عامه مردم فرق بین اینها را نمى دانند وعمدتاً آنها را یک جور فرض مى کنند ؟
بسم الله الرحمن الرحیم
امید است ان شاء الله به برکت انقلاب اسلامى و در نظام جمهورى اسلامى و با توجه به اصولى که در قانون اساسى به عنوان حقوق انسان ها آمده، مشکلاتى را که براى خواهران و برادران هست، بتوان حل کرد و مادران و پدران به حساب قانون اسلام مشکل نداشته باشند. چون ما معتقد هستیم اسلام دینى است که در آن حَرَج و مشقت وجود ندارد، چرا که دین سهولت است.
اما راجع به سؤال شما باید عرض کنم اولاً فرق بین ولایت و قیمومت با حضانت خیلى روشن است. ((ولایت)) عبارت است از حق تصرف در اموال کودک و نظارت بر فعالیت ها و کارهاى او؛ در حالى که((حضانت)) مربوط به تربیت بدنى و روحى کودک است. یعنى رشد بدنى و رشد روحى او مربوط به حضانت است. کسى که حضانت بچه را به عهده مى گیرد، باید در دوران کودکى و شیر خوارگى از طفل نگهدارى کند، مراقب محیط تربیتى او باشد، از او در مقابل حوادث حمایت و حفاظت کند، خلاصه این نوع امور حضانت نامیده مى شود.
(( قیمومت)) معنایش این است که در اموال و حقوق کودک با رعایت مصلحت او تصرف کند یا اگر قرار بشود کودک به کارى گمارده شود، اجازه قیم لازم است.
ثانیاً به نظر این جانب همان طورى که براى پدر قیمومت هست براى مادر نیزهست و ما معتقدیم از نظر فقهى اگر پدرى از دنیا رفت، حق الولایه فرزندش با مادر است – قبل از جد پدری- و اگر مادر نبود با جد پدرى است و الا اختصاص ندارد ]که حتما با جد پدرى باشد[ و بر خلاف معروف بین فقها که مى گویند وقتى پدر فوت کرد، قیمومت با پدربزرگ است، معتقد هستیم قیمومت با مادر است و این حرکتى است که در جهت حفظ حقوق مادران برداشته شده که این بحث مستند به استدلال هاى فقهى است و براى ما مسلم است.
س- به خاطر داریم در زمان مسئولیت قضایى تان، نظر شما همین بود که الان فرمودید، یعنى اولویت نگهدارى فرزند را با مادر مى دانستید. این جا یک سؤال مطرح مى شود آن هم این است که مستندات فقهى اولویت پدر نسبت به مادر در حضانت یا محدودیت زمانى حضانت مادر چیست؟ چون حداقل یکى از منابع که اتفاقاً منبع مهمى است یعنى (( لمعه)) مرحوم شهید اول فقط به ذکر این مطلب بسنده کرده است که مادر نسبت به نگهدارى فرزند {پسر} در مدت شیرخوارگى اولویت دارد {وبعد از آن نه} و نسبت به نگهدارى دختر هم تا هفت سالگی. که در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنى هم از همین نظر تبعیت کرده است.
ج- آری، بنده در زمان مسئولیت قضایى ام نظرم همین بود و در حقیقت این مبانى زیربناى فکرى را از خیلى وقت داشتم، منتها در آن زمان تنها به عنوان احتمال و یک بحث تحقیق نشده یا یک فرضیه به آن نگاه مى کردم، اما امروز به عنوان یک اصل در نظر دارم و موازین و مستندات فقهى آن را نیز بیان مى کنم. بنابراین، نظر من در گذشته تنها یک نظر بود، اما امروز به عنوان یک فتوا عرض مى کنم.
مسئله حضانت از مسائلى است که به نظرمى رسد حل دقیق آن بسیار مشکل باشد، لذا حتى فقیهى چون شهید ثانى هم تقریباً بدون نظر رد شده، چون معتقد است روایاتى را که نقل کرده ،ضعف سند دارد و قابل اعتماد نیست. بنابراین، نظرى بیان نکرده و رد شده است. به هر حال مسئله بسیار پیچیده و مشکل است، چون روایاتش با هم اختلاف دارند.
س- خوب وقتى ما مستند فقهى محکمى مثل نص و حدیث نداریم، چرا تا این حد ماده ۱۱۶۹ و مسائل مربوط به آن تداوم پِیدا کرده است؟ آیا نمى توانیم آن را با یک تبصره محدود کنیم، یا با یک ماده دیگر به طور ضمنى نسخ کنیم و موضوع حضانت کلاً به مادر واگذارشود؟ البته در مواقعى که مفسده اى است و خلاف مصلحت کودک است مى شود تصمیم گرفت، ولى در موارد عادى آیا مادر اولویت ندارد؟
ج- اگر ما توان قانونگذارى داشتیم و مى توانستیم به نظرات فقهاى بزرگى چون مرحوم شهید ثانى توجه داشته باشیم، به نظر من هیچ مشکلى درباب حق حضانت به وجود نمى آمد. چه بگوییم دوسال با مادر و بقیه با پدر، چه بگوییم تا هفت سال با مادر ]بدون در نظر گرفتن جنسیت[ و بقیه با پدر – که به نظر بنده مادرتا هفت سال حق نگهدارى فرزندش را دارد – چه بگوییم نٌه سال، اینها مشکل ساز نیست.
س- مطابق ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی، اگر مادر در مدتى که حق حضانت طفل با اوست، با دیگرى ازدواج کند حق حضانت با پدر خواهد بود.ملاحظه مى کنیم حق حضانت در همان مدت کوتاه هم که برعهده مادر است، با ازدواج مجدد او ساقط مى شود. چرا این را در مورد پدر به کار نمى بریم. آیا ما که فقهى تا این حد پویا داریم نمى توانیم با توجه به اوضاع و شرایط این موضوع را حل و فصل کنیم؟ مشاهده مى کنیم زندگى خیلى از کودکان با پدر و نامادرى تا چه حد پیامد هاى منفى و حتى خطرناک داشته است، در حالى که در همان مواقع مادران براى نگهدارى فرزندشان در کمال آمادگى بودند.
ج- ببینید در حضانت کودک، وقتى مشکل به وجود مى آید که والدین از هم جدا شده اند، مادر مى خواهد بچه اش را داشته باشد، چون شیره جانش است. پدر هم ممکن است بخواهد از فرزندش نگهدارى کند. بنابراین، فقهاى ما متعرض حضانت در زمانى که والدین با هم هستند نشده اند، چون آن جا بحث ندارد، چه بگویید دوسال براى مادراست، یا ده سال متعلق به پدر است، مشکل ساز نیست. براى این که با هم زندگى مى کنند، مشکل جایى است که طلاق واقع شود.
شهید ثانى هشت شرط براى حضانت ذکر کرده است. گویا شهید ثانى با جامعه امروز ما حرف مى زند، اما کسى را مى خواهد که به سراغ او برود و نظراتش را براى مردم بیان کند. من اصلاً معتقد هستم که شهید اول وثانى به این دلیل به شهادت رسیده اند که حرف هاى زنده مى زدند و دشمنان آنها نمى خواستند فقه شیعه حرف زنده داشته باشد.
چنانچه امروز هم دشمنان اسلام نمى خواهند شیعه حرف زنده داشته باشد. به هر حال هشت شرط براى کسى که مى خواهد حضانت بچه را به عهده بگیرد، ذکر کرده است مثلاً براى پدر هشت شرط ذکر کرده است. یکى از شرایط که شرط عمده است این است که کسى که مى خواهد حضانت کند، باید امانتدار باشد، بى تعهد و بى بند وبار نباشد، دلیلش هم این است که حضانت براى رشد و تربیت کودک است. اگر پدرى بى بند و بار و بى تعهد باشد و براى امانت ها ارزشى قائل نباشد، تبعاً نمى تواند فرزندش را خوب تربیت کند، و او را هم بى تعهد بار مى آورد. پدر خائن، کودک را خائن بار مى آورد و این اصلاً با اساس قضیه نمى سازد، چرا که اصل حضانت براى تربیت است، لذا کسى که خائن است صلاحیت تربیت کودک را ندارد. گفته اند که باید امراض مسرى نداشته باشد، اگر امروز مى توانستیم به دنیاى بشریت اعلام مى کردیم که ما، در حفظ حقوق کودکان به آن جا رسیده ایم که مى گوییم اگر مادر مرض مسرى دارد، کودک را به پدر مى دهند یا بالعکس. با توجه به این که حضانت طفل قبل از دو سالگى یا قبل از هفت سالگى با مادر است و سپس حضانت به پدر تعلق مى گیرد، ولى اگر پدر به امراض مسرى از قبیل جذام، ایدز، سل و. .. مبتلا باشد، بچه را به مادر مى دهند و این حق است. البته بعضى از فقها گفته اند خیر مى توانیم بچه را به او بدهیم، او به شخص دیگرى بسپارد که این اشتباه است و به نظر صحیح نمى آید، چون اسلام خواسته در تربیت کودک عواطف پدر و مادرى حفظ بشود. به قول یکى از علما(( اسلام دارالایتام ندارد)) یعنى باید هر بچه یتیم در خانه مسلمان ها باشد که آنها با نگاه پدر و مادرى به او نگاه کنند. حالا شما این دو شرط را کنار هم بگذارید، یعنى بى بند و با ر نباشد، مرض مسرى هم نداشته باشد، امین هم باشد. بنابراین، خیلى راحت با توجه به این شروط مى توان استدلال کرد که اگر پدرى در دوران حضانت طفل به مواد مخدر معتاد شد ،این فرد نمى تواند فرزندش را نگهدارى کند. پدرى که اعتیادش سبب مى شود پولى را که همسرش از کار کردن و حقوق خودش به دست آورده بگیرد و خرج اعتیادش کند، جهیزیه او را بفروشد و هیچ چیز برایش مطرح نیست، چه طور مى تواند فرزندش را تربیت کند؟ بنابراین، مى توان گفت اگر پدرى معتاد شد، مادرى معتاد شد، حق حضانت او ساقط مى شود، حتى اگر مدعى شود که در عسر و حَرَج و ناراحتى قرار مى گیرد زیرا این وضعیتى است که خود او ایجاد کرده است.
پدرى است که سابقه دزدى دارد، یک بار، دو بار، اصلاً پرونده و سوء سابقه دارد و این طور نیست که توبه کرده باشد، اگر در حق حضانت اختلافى پیدا شد باید از مراکزى که گواهى عدم سوء پیشینه صادر مى کنند، گواهى عدم سوء پیشینه این شخص را بگیریم، اگر سوء پیشینه اش مکرر است، بچه را به او ندهیم، خیلى را حت مى توان مشکل را حل کرد. منتها ما توجه نمى کنیم. خوب یک راه حل مشکل رعایت این شروط است که ذکر کردیم. رعایت دیگر و بالاتر، توجه به قرآن است. قرآن درست سر بزنگاه مسئله را همان قرار داده است که ما امروز بعد از هزار و چهارصد سال به عنوان یک بحث زنده مطرح مى کنیم و در زمانى که بشر به گفتگوى تمدن ها رسیده این بحث رامطرح مى کند، در حالى که قرآن چهارده قرن پیش مطرح کرده است. مى فرماید:((هیچ فرزندى نباید موجب زحمت ]ومشقت[ براى پدر و مادرش شود.)) آیه در سوره بقره است. ما قانون حضانت و این آیه شریفه را کنار هم مى گذاریم ،مى گوییم مثلاً مادر تا دوسال یا هفت سال حق دارد کودک را نگهدارى کند، اما اگر طورى است که پدر در صورت ندیدن فرزندش در گرفتارى و بیمارى قرار مى گیرد و براى مادر تنها ملاقات بچه کافى است، طبق منطق قرآن آن قانون تبصره مى خورد و بچه را مى دهیم به پدر. منتها یک شرط دارد و آن این است که پدر سبب جدایى نشده باشد. اگر پدر سبب جدایى شده والآن از نداشتن بچه رنج مى برد، مى گوییم خود کرده را تدبیر نیست. عکسش هم درمورد مادر صادق است.
س- پس با این فرمایشات حضرت عالى نتیجه مى گیریم که از نظر فقهى و شرعى هیچ مشکلى وجود ندارد که حضانت بچه قانوناً با مادر باشد. در بسیارى از کشورهاى اسلامى هم که نظام حقوقى بسیار قوى اى دارند ولاییک هم نیستند، حضانت بر عهده مادر است و پدر فقط نفقه مى پردازد. چرا در این جا این کار را نکنیم؟ آیا این هم از نقص قوانین ما نیست؟
ج- ببینید این دو تا شرط که ذکر کردم خیلى مى تواند کارساز باشد و باز بر مى گردیم به ضرر و حرج و مشقت. اگر مادرى عدم حضانت برایش مشقت دارد، یعنى مى داند اگر این بچه نباشد، دیوانه مى شود؛ شوهر طلاقش داده حالا همه امیدش به این بچه است، پس به حکم آیه شریفه وبه حکم نفى حَرَج بچه را به مادر مى دهیم، اما یک وقت است که هر دو دچار مشقت مى شوند، هم پدر،هم مادر، این مى گوید من مى خواهم زحمتش را بکشم، او هم مى گویید من مى خواهم بیشتر در کنارم باشد. باید برویم سراغ این که کدام یک بر دیگرى مقدم است، تکنیک هایى در خود فقه وجود دارد که مى توان این را اثبات کرد و مشکلات را حل کرد.
یکى از این قالبها و روشها عسر و حرج است حال اگر پد رو مادر هر دو ادعاى عسر و حرج کردند ما مى گوییم اصل بر عسر و حرج مادر است و این اصل به حکم غلبه عسر و حرج د رمادر هنگام جدا کردن فرزند از اوست مگر آن که شوهر بتواند خلافش را ثابت نماید در نتیجه این شوهر است که باید دلیل اقامه کند که عدم حضانت از طرف مادر براى مادر حرجى نمى باشد. اسلام دین قانون است، دین ضابطه است. ما مى گوییم مجلس و شوراى نگهبان مى توانند قانون بگذرانند و یکى از مصادیق عسر و حرج براى زن را (به جهت غلبه عسر وحرج او) معتاد بودن شوهر قرار دهند. مى گویید از کجا معلوم که حَرَج است؟ مى گوییم از نظر ((غلبه))، یعنى غالباً حَرَج است. بنا براین، مى گوییم این ازمصادیق حَرَج است و دادگاه باید طبق آن زن را مطلقه کند. حالا اگر مرد آمد و گفت دروغ مى گوید و حَرَج ندارد، بایداثبات کند. آن هم خیلى سریع، نباید اثبات کردنش خیلى به طول انجامد. بنابراین، اگر مى خواهد براى جامعه و براى نظام قضایى به شکل قانون در بیاید، مى گوییم اصل بر حَرَجى بودن است و دیگرى باید خلافش را ثابت کند. لذا تدوین قانون در این زمینه آسان است، یعنى این موارد غلبه را به صورت قانون در آوریم، تبصره بزنیم، اگر کسى خلافش را مدعى شد، باید ثابت کند و هیچ مشکلى هم ندارد.
