مضاربه که آن را قراض هم مى گویند عقدى است که بین دو نفر منعقد مى شود بر این اساس که سرمایه تجارت از یکى از آن دو باشد و عمل تجارت از دیگرى ، که اگر سودى حاصل شود هر دو در آن شریک باشند و اگر قرارشان بر این باشد که سود حاصل تمامش مخصوص صاحب سرمایه باشد آن را بضاعه مى گویند، و از آن جا که مضاربه از عقود است لذا محتاج به ایجاب و قبول است ایجاب از ناحیه صاحب سرمایه و قبول از طرف عامل ، و در ایجاب آن هر عبارتى که با ظهور عرفیش این معنا را برساند کافى است مثل اینکه مالک بعامل بگوید (ضاربتک ، با تو مضاربه کردم ) و یا (قارضتک ، با تو قراض نمودم ) و یا (عاملتک على کذا، تو را عامل بر این سرمایه کردم) و عامل هم در مقام قبول بگوید: (قبلت ، قبول کردم ) و امثال آن .
مساءله ۱ – در طرفین عقد مضاربه شرط است که بالغ و عاقل و داراى اختیار باشند، و در خصوص صاحب مال شرط است اینکه بخاطر افلاس ممنوع التصرف در مال خود نباشد، و در خصوص عامل شرط است اینکه قدرت تجارت با راءس المال (سرمایه ) را دارا باشد که اگر از تجارت با سرمایه بطور کلى ناتوان باشد مضاربه باطل است ، و اگر نسبت به بعضى از آن عاجز باشد (ولى بتواند با نیمى از آن تجارت کند) بعید نیست که مضاربه نسبت به همان مقدار صحیح و نسبت به بقیه باطل باشد لکن بى اشکال نیست ، بله اگر در بین تجارت ناتوانى عارض شود بنابراقوى از همان حین مضاربه با تفصیلى که گفتیم باطل مى شود، یعنى اگر از تجارت با کل سرمایه عاجز شود کل مضاربه باطل است و اگر نسبت به بعضى از آن عاجز شود نسبت به همان باطل مى شود.در راءس المال شرائطى است : یکى آن که عین باشد، پس مضاربه با منفعت و با دین صحیح نیست چه اینکه دین بگردن عامل باشد و یا غیر عامل ، مگر آن که اول طلبکار دین را از بدهکار تحویل بگیرد سپس به او بدهد براى مضاربه ، شرط دیگرش اینکه پول نقره اى یا طلائى باشد پس مضاربه با طلا و نقره غیر مسکوک و با شمش از آن دو و با انواع کالا صحیح نیست ، بله جواز مضاربه با مثل ورقهاى بهادار و امثال آن از پولهاى غیر طلا و نقره خالى از قوت نیست و همچنین پول سیاه . شرط دیگرش این است که معین باشد پس مضاربه با سرمایه مبهم و نامعلومش مثل اینکه مالک به عامل بگوید: (با تو مضاربه مى کنم با یکى از این دو سرمایه ) صحیح نیست و باید مقدار و وصف سرمایه معلوم باشد.ودر سود شرط آن است که معلوم باشد پس اگر مالک به عامل بگوید: (از سود حاصل سهم تو آن مقدارى باشد که فلانى با عامل خود قرار گذاشته ) و مقدار آن را معلوم نکنند مضاربه باطل است ، و اینکه سهم بندى در سود به طور مشاع از قبیل نصف و یک سوم و امثال آن باشد پس اگر مالک به عامل بگوید: (با تو مضاربه مى کنم بر این قرار که از سود حاصل از تجارت صد تومان سهم تو و بقیه از آن من باشد) و یا به عکس یعنى صد تومان سهم من و بقیه از تو باشد، و یا بگوید سهم تو از سود نصف آن باضافه ده تومان مثلا و بقیه از آن من باشد) صحیح نیست .شرط دیگر در سود این است که بین عامل و مالک تقسیم شود پس اگر سهمى از آن را براى بیگانه از مضاربه قرار دهند صحیح مضاربه باطل مى شود مگر آن بیگانه هم در کار تجارت عامل عملى و دخالتى داشته باشد.
مساءله ۲ – در مضاربه شرط است که بهره گیرى از سرمایه از راه تجارت و داد و ستد باشد، پس اگر سرمایه اى را به کشاورز بدهد تا آن را صرف در زراعت کند و حاصل بین او و کشاورز تقسیم شود و یا سرمایه را به صنعت گر بدهد تا آن را در حرفه خود مصرف کند و سود حاصل مشترک بین آن دو باشد صحیح نیست و مضاربه واقع نمى شود.
مساءله ۳ – پولهاى ناخالص اگر با همان ناخالصى رایج باشد مضاربه با آن جایز است و در مضاربه شرط نیست که سرمایه پول خالص و بدون غش باشد، بله اگر پول تقلبى باشد واجب است آن را بشکنند و هیچ معامله اى با آن جائز نیست و مضاربه نیز با آن صحیح نیست .
مساءله ۴ – اگر بر عهده کسى دینى وطلبى داشته باشد جائز است کسى را وکیل کند که او آن طلب را از آن شخص بگیرد وسپس با خودش بر سر آن سرمایه عقد مضاربه ببندد ایجاب عقد را به وکالت از طرف او بخواند و از طرف خودش قبول نماید، و همچنین اگر مدیون خود عامل باشد مالک مى تواند باو وکالت دهد که دین خود را در پول نقدى معین براى وى معین کند آن گاه برسر آن سرمایه مضاربه نموده ایجاب و قبول را خودش بخواند.
مساءله ۵ – اگر مالک کالاهائى را در اختیار عامل قرار دهد و بگوید: اینهارا بفروش و بهاى آن مضاربه باشد صحیح نیست مگر آن که بعد از فروخته شدن آن ها عقدى مستقل بر مضاربه ببندد.
مساءله ۶ – اگر تور ماهى گیرى را به عامل بدهد که هر چه ماهى در آن افتاد نصف آن از او و نصف از عامل باشد این معامله مضاربه نیست بلکه معامله فاسدى است ، و هر چه صید در آن بیفتد به مقدارسهم عامل که قصد کرده مال او باشد ملک او است و آن چه که قصد کرده مال صاحب تور باشد مالکیت او محل اشکال است ، و احتمال دارد همچنانکه قبل از صید از مباحات بود مباح باقى بماند چیزى که هست اجرت المثل تور را باید به مالک بپردازد.
مساءله ۷ – اگر مالک مالى را به عامل بدهد که با آن درختان خرما یا گوسفندانى بخرد بر این قرار که میوه نخل و بهره گوسفندان را بین خود تقسیم کنند این معامله مضاربه نیست ، بلکه معامله فاسدى است و میوه نخل و نتاج گوسفند ملک صاحب مال است ، و عامل تنها مستحق اجره المثل عملش مى باشد.
مساءله ۸ – مضاربه همچنانکه با مال مفروز و مشخص صحیح است با مال مشاع نیز صحیح است ، پس اگر مبلغى معین مشترک بین دو نفر باشد یکى از آن دو شریک مى تواند بعامل بگوید: (با تو مضاربه کردم به سهمى که از این پولها دارم ) و همچنین اگر همه پولها ملک خودش باشد مثلا هزار دینار پیش روى خود دارد و بعامل بگوید: (با تو مضاربه کردم به نیمى از این پولها) صحیح است .
مساءله ۹ – فرقى نیست بین اینکه بعامل بگوید: (این مال را به عنوان قراض بگیر براى هر یک از من و تو نصف ربح ) و یا اینکه بگوید: (…سود بین من و تو تقسیم شود) و یا بگوید: (… نصف سود از آن تو باشد) و یا (…نصف سود از من باشد) که ظاهر همه این عبارتها این است که براى هر یک نصف سود قرار داده شده ، و همچنین فرقى نیست بین اینکه بگوید: (این را به عنوان قراض بگیر و نصف سودش از آن تو) و یا بگوید: (…و سود نصفش از تو) زیرا عرف از همه این عبارتها یک چیز مى فهمد.
مساءله ۱۰ – جائز است در یک سرمایه که متعلق به یک مالک است چند عامل شرکت کنند و نیز جائز است عاملها شرط کنند که سود حاصل را بعد از سهم مالک به تساوى ببرند و یا به تفاضل یعنى یکى از دیگرى ببرد هرچند که ارزش عمل هر دو در کار تجارت یکسان باشد و اگر مالک به آن دو عامل بگوید: (من با شما دو نفر قراض میکنم باینکه نصف سود مال شما دو نفر باشد در این صورت باید سود را به تساوى ببرند.و همچنین جائز است مالک سرمایه متعدد و عامل واحد باشد، سرمایه ملک دو نفر باشد و هردو با یک نفر قرار مضاربه منعقد سازند، به اینکه نصف سود حاصل سهم عامل باشد و نصف دیگر سهم دو سرمایه که به طور مساوى بین خود تقسیم کنند و یا یکى از آن دو مالک بر اساس نصف سود قرار ببندد و مالک دیگر بر اساس ثلث ، به این معنا که عامل از سود حاصل به یک مالک نصف سود بدهد و به مالک دیگر دو ثلث بپردازد و یک ثلث براى خود بردارد، مثلا اگر سود حاصل از دو سرمایه دوازده است که قهرا شش سهم آن سود یک سرمایه و شش سهم دیگرش سود سرمایه دیگر است از یکى از این دو سود نصف بردارد که سه سهم است و از دیگرى ثلث بردارد که دو سهم است و در نتیجه از دوازده سهم به پنج سهم مال عامل مى شود و سه سهم مال آن مالکى مى شود که با وى قرار نصف بسته بود و چهار سهم مال مالک دیگرى مى شود که با وى قرار ثلث بسته شود، بله اگر در استحقاق عامل نسبت به سهم این شریک و آن شریک اختلافى نباشد (باین معنى که با هر دو بر نصف قرار بسته باشد) و تفاضل تنها در سهم دو شریک باشد مثلا قرار گذاشته باشد که نصف سود مال عامل باشد و نصف دیگر که سهم سرمایه است بین دو شریک به تفاضل تقسیم شود و با اینکه سرمایه هر دو مساوى است یک سوم این مالک بگیرد و دو سوم آن مالک و در همان مثال بالا شش سهم عامل ببرد و دو سهم یک مالک و چهار سهم مالک دیگر، در صحت چنین مضاربه اى دو وجه بلکه دو قول است که قول به بطلان اقوى است .
مساءله ۱۱ – عقد مضاربه عقدى است جائز از هر دو طرف یعنى هم مالک سرمایه مى تواند آن را فسخ کند و هم عامل ، چه قبل از شروع عامل در عمل و چه بعد از آن چه قبل از حصول سود و چه بعد از آن چه اینکه همه سرمایه نقد شده باشد و چه اینکه در آن اجناس باشد که هنوز بفروش نرفته ، بلکه اگر مالک و عامل مدتى را براى مضاربه خود شرط هم کرده باشند مى توانند قبل از تمام شدن آن مدت مضاربه را فسخ کنند.و اگر در ضمن عقد شرط کرده باشند که آن را فسخ نکنند اگر معناى این شرط و مقصود آن دو این باشد که مضاربه آنان عقدى لازم باشد به طورى که با فسخ هیچ یک از آن دو منفسخ نشود و شرط خود را کنایه اى از این منظورشان قرار دهند ودرکلامشان قرینه اى باشد بر این مقصود دلالت کند بنابر اقوى عقدشان باطل است ، و اما اگر منظورشان تنها تعهد سپردن به یکدیگر است که آن را فسخ نکنند عقدشان اشکال ندارد و بعید نیست که عمل باین تعهد واجب باشد، و همین طور عمل به این تعهد واجب است در جائى که این تعهد را در ضمن عقدى لازم قرار دهند (مثلا مالک خانه اى بعامل فروخته و یا صلح کرده در ضمن عقد بیع شرط کند و بگوید بشرطى این خانه را به تو فروختم که مضاربه اى را که با توکرده ام فسخ نکنى ) اشکالى نیست در اینکه وفاى به آن التزام واجب است .
مساءله ۱۲ – على الظاهر معاطات و همچنین فضولیت در مضاربه نیز جریان مى یابد، بنابراین مضاربه بدون عقد و بطور معاطات نیز صحیح است ، همچنانکه فضولى آن صحیح است حال چه اینکه فضولى سرمایه مالک را به عامل قراض بدهد و یا عمل عامل را به مضاربه بگذارد با اینکه نه مالک از این معامله خبر داشته باشد و نه عامل و همینکه آن را اجازه کنند معامله صحیح است .
مساءله ۱۳ – مضاربه با مرگ هر یک از مالک و عامل باطل مى شود، و در اینکه آیا اگر مالک از دنیا رفت ورثه او مى تواند عقدى را که او با عامل بسته اجازه دهند و در نتیجه مضاربه همچنان باقى بماند یا خیر؟اقوى آن است که نمى توانند.
مساءله ۱۴ – عامل امین است و بنابراین ضمانى بر او نیست یعنى اگر سرمایه مالک در دست او تلف ویا معیوب شد چیزى بعهده او نیست مگر آن که در آن تعدى و یا در حفظ آن کوتاهى کرده باشد، همچنانکه اگر از ناحیه تجارت خسارتى بر سرمایه وارد شد ضامن نیست و همه خسارت بر صاحب سرمایه وارد مى شود، و اگر مالک سرمایه علیه عامل شرط کند که او در ضرر تجارت شریک باشد همچنانکه در سود آن شریک است در صحت این شرط دو وجه است که اقوى آن است که صحیح نیست ، بله اگر برگشت این شرط به این باشد که در فرض ورود خسارتى بر سرمایه مالک عامل از کیسه خود مقدار معینى مثلا نصف آن را بپردازد (اگر این شرط صرف قولى باشد که عامل به مالک بدهد لازم الوفاء نیست ) ولى اگر شرطى باشد در ضمن عقد دیگرى از عقود لازمه در آن صورت وفاى به آن لازم است ، بلکه اگر درضمن عقد جائزى هم شرط شود بعید نیست وفاى به آن مادام که آن عقد جائز باقى است لازم باشد چیزى که هست عامل مى تواند با فسخ عقد جائز موضوع وفاى به آن شرط را از بین ببرد همچنانکه اگر این شرط را به نحوى در ضمن عقد شرطک کند که بعید شمرده نشود اشکال ندارد بشرطى که برگشت آن به این باشد که خسارت بعد از آن که در ملک او پیدا شد بعهده عامل منتقل مى شود به طور شرط نتیجه .
مساءله ۱۵ – بر عامل واجب است که بعد از انعقاد عقد مضاربه به وظیفه خود قیام کند و هر کارى که معمولا تجار چنین مال التجاره اى در مثل چنان شهرى و در مثل چنان زمانى و امثال چنین عاملى انجام مى دهند را انجام دهد، مثلا اگر قماشى است به منظور عرضه کردن به مشترى یک طاقه و دو طاقه آن را جلو مشترى باز کند دوباره به پیچد و پول آن را گرفته در محفظه اى که مخصوص پول است بگذارد و هر اجیرى که معمولا دیگران براى این تجارت مى گیرند از قبیل دلال و ترازودار و حمال و امثال آن را بگیرد، و اجرت آن ها را از اصل مال بپردازد بلکه على الظاهر اگر همه این کارها را خودش انجام دهد و قصد تبرع نداشته باشد جائز است اجرت خود را نیز حساب کند و بردارد، بله اگر براى انجام کارى که معمولا خود تاجر انجام مى دهد اجیر بگیرد اجرت آن را باید خودش بپردازد.
مساءله ۱۶ – در صورتى که عقد مضاربه مطلق باشد یعنى در عقد شرط نشود که در چه جنسى تجارت کند عامل مى تواند هر نوع تجارتى که مصلحت دید بکند و با هرکسى که صلاح دید داد و ستد نماید حتى از نظر بهاى کالا هم آزاد است ، و واجب نیست که حتما جنس را در مقابل پول بفروشد بلکه مى تواند در مقابل آن جنس دیگر بگیرد همه اینها زمانى است که عقد مضاربه انصراف به کالاى خاص و داد و ستدى خاص نداشته باشد، و اگر مالک علیه عامل شرط کند که فلان جنس را نخرد و یا جنس خاصى را بخرد و یا به فلان شخص یا فلان فامیل نفروشد و یا شرطى دیگر کند جائز نیست عامل او را مخالفت نماید وگرنه ضامن تلف و ضرر خواهد بود، لکن اگر در همین فرض مخالفت تجارت سود آورد شریک مالک در سود خواهد بود طبق قرارى که گذاشته اند.
مساءله ۱۷ – جائز نیست عامل راءس المال را با مال دیگرى که از خود او و یا غیر او است مخلوط کند مگر آن که از مالک اذن خاص و یا عام داشته باشد، که اگر بدون اذان او مخلوط کند ضامن مال مالک و خسارتى که بر او وارد آید مى باشد، لکن اگر با این حال با مجموع دو سرمایه تجارتى کرد و سودى حاصل شد آن سود به نسبت دو سرمایه تقسیم مى شود.
مساءله ۱۸ – اگر در عقد نسبت به نقد و نسیه قیدى نشده و عقد از این نظر مطلق باشد جائز نیست جنس را به نسیه بفروشد خصوصا در بعضى از اوقات و به بعضى از اشخاص مگر آن که در آن شهرو یا در خصوص آن جنس دادن نسیه متعارف بین تجار باشد به طورى که عقد مطلق هم منصرف به آن و شامل آن باشد، و اما اگر چنین انصرافى نباشد و نسیه بفروشد ضامن است ، لکن با این حال اگر نسیه فروخت و بعدا پول آن را وصول کرد و سودى حاصل شد طبق قرارى که در مضاربه دارند بین عامل و مالک تقسیم مى شود.
مساءله ۱۹ – عامل نمى تواند سرمایه را به سفر خشکى و دریائى ببرد و در شهرى دیگر غیر شهر صاحب سرمایه به تجارت بپردازد مگر آنکه مالک اجازه صریح داده و یا عقد منصرف به آن باشد چون متعارف تجارت چنان است ، پس اگر بدون اذن و بدون انصراف سرمایه را بیرون ببرد ضامن تلف و خسارت آن است ، لکن با این حال سودى حاصل شد بین آن دو تقسیم مى شود و همچنین اگر مالک گفته بود به فلان شهر سفر کن ولى او به شهر دیگرى سفر کرده باشد.
مساءله ۲۰ – در صورتى که مالک اجازه نداده باشد عامل نمى تواند در حضر از مال قراض خرج کند هرچند اندک باشد حتى پول خوردى که به سقاء مى دهند، و همچنین در سفر اما اگر با اذن او باشد مى تواند از سرمایه مخارج خود را بردارد مگر آن که مالک در عقد مضاربه به علیه عامل شرط کرده باشد که هزینه او به عهده خود او باشد، و منظور از مخارج و هزینه عبارت از هر چیزى است که محتاج به آن باشد از خوردنى ها و نوشیدنى ها و پوشیدنى و مرکب و آلات و ادوات سفر چون مشک و خورجین و کرایه خانه و امثال آن با رعایت آن حد و اندازه اى که لائق به حال او است و یا رعایت میانه روى در خرج ، که اگر در خرج اسراف کند به حساب خود او حساب مى شود، و اگر در خرج کردن بر خود سخت بگیرد و قناعت کند و یا اصلا خرج نکند به خاطر اینکه میهمان دیگرى بوده نمى تواند آن چه را خرج نکرده به نفع خود حساب کند، و در کار مضاربه اگر به کسى جائزه یا هدیه اى دهد و یا میهمانى کند این گونه مخارجش نفقه حساب نمى شود، و باید این گونه مخارج را از کیسه خود دهد مگر آن که بخاطر مصلحت تجارت بوده باشد که در این صورت به حساب مخارج تجارت حساب مى کند.
مساءله ۲۱ – منظور از سفرى که گفتیم مجوز خرج کردن از راءس المال است سفر عرفى است نه سفر شرعى که عبارت است از هشت فرسخ ، در نتیجه اگر سفر کمتر از این مسافت باشد نیز مجوز آن مخارج هست ، همچنانکه مجوز مخارج در ایام اقامتش در شهرها به خاطر عوارض سفر هست مثل اینکه ده روز در شهر بماند براى رفع خستگى یا به انتظار پیدا کردن هم سفر یا امن شدن راه و امثال آن و یا به خاطر امورى که مربوط به تجارت است از قبیل دادن مالیات و گرفتن خروجى ، و اما اگر بماند براى اینکه در آن جا تفرج کند و یا براى شخص خود کاسبى کن و یا کار دیگرى که ربطى به تجارتش نداشته باشد على الظاهر نبایدمخارج آن ایام را به حساب مضاربه بیاورد بلکه باید از کیسه خود بدهد، البته این زمانى است که ماندنش در آن شهر بعد از تمام شدن کارهاى مربوط به مضاربه و به خاطر اغراض نامبرده باشد، و اما اگر هنوز کار مضاربه به او تمام نشده هم براى اتمام آن مانده و هم براى رسیدن به اغراض شخصى بعید نیست که وظیفه این باشد که مخارج اقامه اش بین هر دو منظور تقسیم شود، لکن نزدیکتر به احتیاط این است که همه آن را ازکیسه خود بپردازد و اگر اتمام کار مضاربه متوقف بر بقاء و اقامه نباشد و ماندنش تنها به خاطر اغراض شخصیش باشد مخارج اقامه اش به عهده خود او است ، و اما هزینه برگشتن او به حساب مضاربه است اگر رفتنش تنها به خاطر آن بوده هرچند در خلال مسافرت غرضى دیگر برایش پیدا باشد هرچند که نزدیکتر به احتیاط آن است که در این صورت نیزمخارج را تقسیم کند و از این هم نزدیکتر به احتیاط آن است که همه را به حساب خود حساب کند.
مساءله ۲۲ – اگر براى دو نفر یا بیشتر عامل شود و یا هم عامل مالک شود و هم عامل خودش مخارج بین دو صاحب سرمایه تقسیم مى شود، و آیا تقسیم را به نسبت سرمایه انجام دهند و یا به نسبت عملى که براى هر یک از آن دو سرمایه انجام مى یابد؟محل تاءمل و اشکال است ، بدین جهت احتیاط ترک نشود اگر سرمایه دوم از خود عامل است ملاحظه کند بین آن دو نوع تقسیم هرکدام هزینه کمترى براى غیر دارد طبق آن تقسیم کند، واگر صاحب هر دو سرمایه غیر خود او است و او عامل هر دو سرمایه است بین آن دو صاحب سرمایه صلح برقرار سازد و بین خود و آن دو نیز مصالحه کند.
مساءله ۲۳ – در استحقاق هزینه تجارت این شرط معتبر نیست که نشانه هاى سود تجارت نمودار شده باشد، بلکه عامل هزینه تجارت را از اصل سرمایه مى دهد هرچند که تجارت سودى نیاورد، بله اگر خرج را برداشت و بعد از فروش جنس سودى حاصل شد آن چه براى هزینه کردن از سرمایه برداشته به وسیله سود جبران مى شود، همچنانکه سایر غرامتها و خسارتها جبران مى شود و سرمایه به طور کامل به مالک رد مى شود اگر چیزى باقى ماند بین آن دو طبق قرارداد تقسیم مى گردد.
مساءله ۲۴ – آنچه به حسب فهم عرف از معناى مضاربه (یعنى تجارت کردن با سرمایه دیگرى ) فهمیده مى شود این است که عامل مى تواند به یکى از دو نحو مالى را بخرد، یکى اینکه مثلا از سرمایه مالک هزار دینار جدا کرده در دست خود بگیرد و بگوید جنس تو را به این هزار دینار خریدم ، دوم اینکه مانند سایر مردم آن را به هزار دینار کلى و در ذمه خود بخرد مقیدا به اینکه آن کلى را با سرمایه اى که مالک بوى داده بپردازد، و اما اینکه جنسى را به هزار دینار کلى در ذمه مالک بخرد و سپس در مقام پرداخت آن را از مال مضاربه بپردازد و اگر مال مضاربه تلف شده بود مالک آن را از کیسه خود بپردازد از عقد مضاربه چنین چیزى فهمیده نمى شود، و به همین جهت اگر این طور معامله کرد و قبل از پرداخت بهاى جنس مال مضاربه از بین برود مالک بدهکار نیست بنابراین عامل مى تواند در هر معامله و خریدى که دارد مبلغى از سرمایه جدا نموده و آن جنس را بآن مبلغ شخصى بخرد و این گونه معامله هرچند که غیر متعارف است لکن یقینا عقد مضاربه شامل آن مى شود چون مصداق یقینى تجارت با مال غیر است ، و البته آن چه گفته شد در صورتى است که عقد مضاربه مطلق باشد یعنى مالک نحوه خریدن را معین و شرط نکرده باشد، و اما اگر معین کنند آن چه معین شده متبع است .
مساءله ۲۵ – عامل نمى تواند دیگرى را وکیل خود در تجارت کند یعنى بدون اذن مالک تجارت با مال مضاربه را به دیگرى محول سازد، بله براى انجام مقدمات تجارت و بلکه در انجام بعضى از معاملات که متعارف بازار این است که انجام آن را به دلالها واگذار نمایند مى توانند وکیل و یا اجیر بگیرد، و همچنین جائز نیست عامل با شخصى بر سر همان سرمایه که از مالک گفته عقد مضاربه ببندد و یا دیگرى را شریک خود کند مگر آن که مالک اذن بدهد و اگر اذن داد و عامل با کسى مضاربه بست برگشت این مضاربه به فسخ مضاربه اول و ایقاع مضاربه جدید بین مالک و عامل دوم و یا بین مالک و بین عامل اول با شرکت عامل دوم است ، و اما اگر مقصود از مضاربه دوم این باشد که عامل دوم عامل عامل اول باشد اقوى این است که صحیح نیست .
مساءله ۲۶ – على الظاهر شرکت کردن یکى از دو طرف مضاربه علیه دیگرى در ضمن عقد صحیح است ، مثل اینکه یکى بر دیگرى شرط کند که مالى به او بدهد و یا جامه اى براى او خیاطت کند.
مساءله ۲۷ – على الظاهر عامل به محض ظهور فائده و سود تجارت مالک سهم خود مى شود و مالک شدنش موقوف بر این نیست که سرمایه را نقد کند یعنى جنس را به فروش برساند و نیز موقوف بر این نیست که آن سود را بین او و مالک تقسیم کرده باشند، بلکه او مالک سهم خود هست هرچند نقد و تقسیم نشده باشد، همچنانکه على الظاهر او در عین مال موجود به نسبت سهم خودش با مالک شریک است و بنابراین حق دارد که از مالک مطالبه کند براى تقسیم اقدام کند و نیز مى تواند در حصه خود تصرف کند یعنى آن را بفروشد و یا صلح کند و همه آثار ملکیت بر آن بار مى شود یعنى قابل ارث است و خمس و زکات به آن تعلق مى گیرد و باعث استطاعت عامل براى حج مى شود و اگر ورشکست شد حق غرما و طلبکاران متعلق به آن حصه مى شود و همچنین سایر آثار ملکیت بر آن مترتب مى گردد.
مساءله ۲۸ – اشکالى نیست در اینکه ضرر و خسارت وارده بر مال مضاربه مادام که مضاربه باقى است با سود آن جبران مى شود چه اینکه سود قبل از ضرر حاصل شده باشد و چه بعد از آن ،بنابراین آن چه در مسئله قبل گفتیم عامل به محض ظهور فائده مالک سهم خود از آن مى شود این ملکیت وى نسبت به سود ملکیتى متزلزل است زیرا اگر ضررى و خسارتى پیش آید همه سود یا بعضى از آن را از بین مى برد و این تزلزل همچنان باقى است تا سود مستقر شود، و استقرار سود وقتى به طور قطع حاصل مى شود که همه مال التجاره بفروش رسیده و پول آن نقد شده و مضاربه به فسخ و سود تقسیم شده باشد که بعد از آن دیگر جبرانى نیست ، و در استقرار آن بدون اجتماع این سه شرط (یعنى نقد شدن و فسخ و تقسیم ) وجوهى و اقوالى است که اقواى از آن وجوه این است که بعد از فسخ و قسمت استقرار حاصل مى شود هرچند که جنس نقد نشده باشد، بلکه بعید نیست که با فسخ و نقد شدن نیز حاصل بشود هرچند که سود تقسیم نشده باشد بلکه تحقق استقرار بفسخ تنها و یا به تمام شدن مدت مضاربه اگر برایش مدت گذاشته اند خالى از وجه نیست .
مساءله ۲۹ – همچنانکه سرمایه خسارتش در تجارت به وسیله سود جبران مى شود تلف شدن آن نیز با سود جبران مى شود چه اینکه تلف بعد از جریانش در تجارت باشد و چه قبل از آن یا قبل از شروع به تجارت ، چه اینکه همه آن تلف شود یا مقدارى از آن ، بنابراین اگر کالائى را به هزار دینار در ذمه خود بخرد و سرمایه هم هزار دینار بوده باشد و در این هنگام تلف شود آن گاه قبل از پرداخت بهاى کالا آن را به دو هزار دینار بفروشد هزار دینار آن را بفروشنده مى دهد و هزار دینار دیگر جبران راءس المال شده آن را به مالک مى پردازد، بله اگر تمامى سرمایه قبل از شروع بتجارت تلف شود مضاربه باطل مى شود مگر آن که تلف آن به ضمان باشد و تلف کننده محکوم به پرداخت غرامتش باشد که اگر این غرامت ممکن الوصول باشد مضاربه باطل نیست .
مساءله ۳۰ – اگر در مضاربه فسخى یا انفساخى رخ بدهد اگر قبل از شروع در تجارت و مقدمات آن باشد اشکالى پیش نمى آید نه چیزى عاید عامل مى شود و نه چیزى به عهده اش مى آید، و همچنین است اگر بعد از تمام شدن یک دوره تجارت و نقد شدن پول و فسخ و انفساخ رخ دهد چون اگر ربحى عاید شده که آن را تقسیم مى کنند و اگر نشده مالک راءس المال خود را بر مى دارد نه چیزى عاید عامل مى شود و نه چیزى به عهده اش مى آید، و اما اگر فسخ یا انفساخى در اثناء عمل و بعد از مشغول شدن عامل به تجارت پیش آید اگر قبل از حصول ربح باشد چیزى عاید عامل نمى شود اجرت آن مقدار عملى را هم که کرده مستحق نیست چه اینکه فسخ از ناحیه خود او باشد یا از ناحیه مالک و یا آن که عقد مضاربه به علتى خود به خود منفسخ شود چیزى هم به عهده او نمى آید، حتى در صورتى که خودش در سفرى که به اذن مالک رفته بود مضاربه را فسخ کند به همین جهت ضامن مخارجى که براى سفر از سرمایه کرده نیست ، و اگر در مال مضاربه چیزى به غیر از پول باشد عامل حق ندارد بدون اذن مالک در آن تصرف کند همچنانکه مال حق ندارد او را الزام کند به اینکه آن مال را بفروشد و نقد کند، و اگر فسخ یا انفساخ بعد از حصول ربح رخ دهد اگر بعد از نقد شدن سرمایه باشد که عمل تمام شده و ربح تقسیم مى شود و هر یک سهم خود را مى برد، و اگر قبل از نقد شدن باشد طبق دستورى که گذشت عمل مى کنند در آن جا گفتیم عامل سهم خود از سود را به مجرد ظهورش مالک و شریک در آن عین نقد نشده مى باشد اگر در همین حال راضى به تقسیم شد و یا راضى شدند که بعد از فروش و نقد شدن پولش تقسیم کنند که اشکالى پیش نمى آید، و اما اگر عامل اصرار به فروختن آن داشت بر مالک واجب نیست تقاضاى او را بپذیرد، همچنانکه اگر مالک چنین تقاضائى داشت بر عامل واجب نیست قبول کند هرچند که قبلا گفتیم ملکیت عامل نسبت به سود وقتى مستقر مى شود که سرمایه نقد شده باشد، چیزى که هست اگر قبل از تقسیم خسارتى بر سرمایه وارد آید واجب است از سود جبران شود لکن در سابق گفتیم که مناط در استقرار ملکیت عامل چیست .
مساءله ۳۱ – اگر در سرمایه دیونى بر عهده مردم باشد آیا بعد از فسخ و انفساخ بر عامل واجب است آن مطالبات را وصول کند یا نه ؟واجب نبودنش با قواعد سازگارتر است مخصوصا در صورتى که فسخ از ناحیه عامل نباشد، لکن ترک احتیاط سزاوار نیست مخصوصا اگر خود عامل فسخ کرده باشد و مالک از او خواسته باشد که مطالبات را وصول کند نزدیکتر به احتیاط وصول کردن اوست .
مساءله ۳۲ – بعد از فسخ و یا انفساخ بر عامل بیش از این واجب نیست که براى مالک راه دریافت سرمایه اش را بازبگذارد، پس بر او واجب نیست که سرمایه را به مالک برساند حتى اگر مال را با اجازه مالک بشهرى دیگر غیر شهر وى فرستاده باشد، بله اگر بدون اذن او فرستاده واجب است بر عامل که آن را به مالک برگرداند حتى اگر مستلزم دادن اجرتى باشد باید اجرت را بدهد و مال را به صاحبش برساند.
مساءله ۳۳ – اگر مضاربه فاسد واقع شود همه سود از آن مالک مى شود اگر اذنى که به عامل براى تجارت داده در چارچوب مضاربه نباشد، وگرنه معامله اى که کرده از آن جا که به حسب فرض مضاربه نیست معامله اى است فضولى و منوط به اجازه مالک ، بعد از آن که اجازه داد سود معامله از آن اوست چه اینکه هر دو جاهل به فساد باشند و چه هر دو عالم و چه یکى عالم و دیگرى جاهل ، چیزى که هست در صورت جهل عامل به فساد مستحق اجره المثل عملى است که انجام داده حال چه اینکه مالک عالم بوده باشد یا جاهل بلکه در صورتى هم که عامل آگاه بفساد بوده باشد استحقاق اجرتش خالى از وجه نیست ، البته این در صورتى است که سهم عمل از ربحى که حاصل شده بفرض که مضاربه صحیح بود برابر با اجره المثل یا بیشتر باشد که او در هر دو فرض علم و جهلش همان اجرت المثل را مستحق است ، و اما اگر مضاربه هیچ سودى نیاورد و اگر آورده سهم عامل کمتر از اجرت المثل عمل او باشد، بعید نیست که در صورت بى بهره بودن تجارت مستحق چیزى نباشد و در صورت کمتر بودن سهم سودش از اجرت المثل مستحق همان سود کمتر باشد، واما در صورت جهلش به فساد احتیاط آن است که با مالک مصالحه کنند بلکه این احتیاط مطلقا ترک نشود و در هر حال عامل ضامن تلف و نقصى که بر راءس المال وارد آید نیست ، بله بنابر اقوى ضامن مخارجى که در سفر براى خود مى کند هست هرچند که جاهل به فساد باشد.
مساءله ۳۴ – اگر کسى با مال غیر بدون اینکه وکالت یا ولایت نسبت به او داشته باشد مضاربه کند این مضاربه فضولى است ، اگر مالک اجازه دهد مضاربه براى او واقع مى شود و خسارتى اگر وارد شد بر او است و اگر سودى به دست آمد بین او و عامل طبق قرارى که دارند تقسیم مى شود، و اگر اجازه نداد و فضولى را رد کرد اگر این رد قبل از آن باشد که عامل با او معامله اى کرده باشد مال خود را از او مطالبه مى کند و بر عامل واجب است آن را به وى رد کند و اگر مال تلف یا معیوب شود مالک مى تواند هم به فضولى مراجعه کند و هم به عامل اگر به فضولى مراجعه کرد دیگر فضولى نمى تواند به عامل مراجعه کند و اگر مالک به عامل مراجعه کرد و خسارتش را گرفت عامل به فضولى مراجعه مى کند البته این زمانى است که عامل اطلاع نداشته باشد که مضاربه فضولى است و اما اگر بداند قرار ضمان بر هر یک از آن دو است که مال در دستش تلف و یا معیوب شده در نتیجه مفروض به عکس مى شود یعنى اگر مالک به عامل رجوع کرد به فضولى رجوع نمى کند ولى اگر مالک بفضولى مراجعه کرد و خسارتش را گرفت فضولى به عامل رجوع مى کند و اگر رد مالک مضاربه فضولى را بعد از آن بود که عامل ضراب با آن مال معامله اى انجام داده آن معامله نیز مانند اصل مضاربه فضولى است اگر مالک اجازه کرد معامله براى او واقع مى شود و همه سود از او و همه خسارت نیز از کیسه اوست و اگر آن معامله را رد کرد درباره گرفتن سرمایه اش بهر یک از عامل و مضارب فضولى مى تواند مراجعه کند همچنانکه در تلف آن گذشت و مالک اینکار را هم مى تواند بکند که اگر دید معامله سودآور است آن را اجاره کند و اگر دید زیان آور است رد کند و مصلحت خود را ملاحظه کند اگر دید فائده دارد امضاء کند و اگر نه رد کند، این حال مالک با هر یک از عامل و مضارب بود و اما حال عامل با مضارب ؟اگر عامل هیچ عملى را انجام نداده و تجارتى نکرده که مستحق چیزى نیست و همچنین اگر عمل کرده و آگاه از این بوده که مال مالک غیر مضارب است ، و اما اگر کارى انجام داده ولى نسبت به اینکه مال ملک غیر است بى خبر بوده مستحق اجره المثل عملش مى باشد که باید از مضارب بگیرد.
مساءله ۳۵ – اگر عامل سرمایه را از مالک تحویل گرفت دیگر نمى تواند تجارت با آن را تعطیل نموده آن را به مدتى که عاده سرمایه را معطل نمى گذارد، و اگر تاءخیر انداخت سست عنصر و مسامحه کار شمرده مى شود نزد خود نگه ندارد، که اگر چنین کند و سرمایه تلف شود ضامن آن است ، لکن مالک غیر از اصل مال حق مطالبه چیز دیگر از او را ندارد یعنى نمى تواند بگوید سود سرمایه مرا که در صورت تجارت کردن عایدم مى شد به من بده .
مساءله ۳۶ – اگر به اذن مالک جنسى را نسیه خریدارى کند بدهکاریش در ذمه مالک است و طلبکار حق دارد هم به وى رجوع کند و هم به عامل ، خصوصا در جائى که عامل جاهل به حال بوده و چون طلبکار رجوع کرد به عامل عامل به مالک رجوع مى کند، و اگر طلبکار اطلاع نداشته باشد از اینکه خریدار جنس او را براى غیر خریده بحسب ظاهر متعین این است که تنها به عامل رجوع کند هرچند که به حسب واقع بتواند به مالک هم رجوع کند.
مساءله ۳۷ – اگر مالک با عامل بر سر پانصد تومان مثلا مضاربه کند و مبلغ را به او تحویل دهد و او با آن تجارت کند و در اثناء تجارت پانصد تومان دیگر به او تحویل دهد براى مضاربه ، ظاهر این است که دو مضاربه انجام یافته بهمین جهت ضرر در یکى از دو تجارت به وسیله نفع تجارت دیگر جبران نمى شود، و اما اگر از اول بر سر هزار تومان مضاربه کند و پانصد تومان آن را بدهد و او مشغول تجارت بشود سپس پانصد تومان دیگر به او برساند یک مضاربه انجام یافته در نتیجه خسارت هر یک با سود دیگرى جبران مى شود.
مساءله ۳۸ – اگر راءس المال مشترک بین دو نفر باشد و هر دو مالک با شخص مضاربه کنند آن گاه یکى از آن دو شریک مضاربه را فسخ کند تنها نسبت به سهم او فسخ مى شود، و اما نسبت به سهم دیگرى آیا مضاربه باقى است یا آن هم منفسخ مى شود محل اشکال است .
مساءله ۳۹ – اگر مالک با عامل در مقدار راءس المال نزاع کند و هیچ کدام شاهدى نداشته باشند قول عامل مقدم است ، حال چه اینکه مال موجود باشد و یا تلف شده بضمانت عامل درآمده باشد البته این مقدم بودن قول عامل در جائى است که برگشت نزاع بمقدار سهم عامل از سود نباشد وگرنه مسئله قابل تفصیل هست .
مساءله ۴۰ – اگر عامل ادعاء کند که سرمایه تلف شده و یا ادعاء کند که تجارتش ضرر کرده و یا مطالباتش وصول نشده و فرضا تلف و ضرر و عدم وصول مطالبات بدون ضمانت او بوده ولى مالک ادعاى خلاف آن کند و از هیچ طرف بینه نباشد قول عامل مقدم است .
مساءله ۴۱ – اگر درباره مقدار سود اختلاف کنند و بینه اى در هیچ طرف نباشد قول عامل مقدم است ، چه اینکه در اصل به دست آمدن سود اختلاف کنند و یا در مقدار آن بلکه حال چنین است اگر عامل بگوید من مثلا هزار تومان سود برده ام لکن در تجارت بعدى معادل همان مبلغ ضرر کرده ام .
مساءله ۴۲ – اگر مالک و عامل در مقدار سهم عامل اختلاف کنند مثلا عامل بگوید قرار بود نصف سود از من باشد و مالک بگوید قرار بر ثلث بود و بینه اى هم از هیچ یک از دو طرف در بین نباشد قول مالک مقدم است .
مساءله ۴۳ – اگر تلف و یا خسارتى بر مال وارد آید و مالک ادعا کند این به خاطر خیانت یا سهل انگارى عامل در حفظ آن بوده و بینه اى هم نباشد قول عامل مقدم است ، و همچنین اگر مالک علیه او ادعاء کند که علیه او شرطى کرده و او مخالت نموده و یا ادعا کند شرطى را که معترف به آن است عمل نکرده ، مثل اینکه ادعا کند که من شرط کرده بودم فلان جنس را نخرد و او خرید و ضرر کرده و عامل منکر اصل این اشتراط باشد و یا اگر معترف به آن است منکر مخالفت با آن باشد.بله اگر اختلافشان در عملى باشد که شرعا عامل نمى تواند بدون اذن مالک انجام دهد مثل اینکه مالک ادعاء کند سرمایه را به سفر برده و یا جنس را نسیه داده و در نتیجه سرمایه تلف شده و یا تجارت ضرر کرده ولى عامل ادعاء کند که این کارها را به اذن مالک انجام داده و مالک منکر آن باشد قول مالک مقدم است .
مساءله ۴۴ – اگر عامل ادعا کند که سرمایه را به مالک رد کرده و مالک منکر آن باشد قول منکر مقدم است .
مساءله ۴۵ – اگر عامل مال التجاره اى را بخرد و همینکه احساس کرد معامله سودمند نیست ادعا کند که من این را براى خودم خریده ام و مالک ادعا کرد که خیر براى قراض خریده اى و یا عامل چون دید کالا ضرر مى کند ادعاء کرد که من این را براى قراض خریدم و مالک ادعاء کند که براى خودت خریده اى قول عامل با سوگند او قبول است .
مساءله ۴۶ – اگر تلف یا خسارتى پیش آید مالک ادعاء کند که من سرمایه را به تو قرض داده ام و عامل ادعا کند که قراض – مضاربه – داده اى ، در اینجا دو احتمال هست یکى اینکه بگوئیم مورد تداعى است یعنى هر یک ادعائى جداگانه دارد، در نتیجه باید مالک عامل را قسم دهد و عامل مالک را و احتمال هست قول عامل مقدم باشد چون برگشت تداعى آن دو بیک دعوى است که عامل مدعى آن است که ضامن تلف نیست و مالک مدعى ضمان آن است ، و اگر سودى به دست آید مالک ادعا کند که با عامل قراض کرده و عامل ادعا کند که سرمایه را به عنوان قرض داده (در نتیجه مالک از سود سهم نمى برد) اینجا نیز به لحاظ ظاهر کلامشان احتمال تداعى و تحالف هست و هم به لحاظ برگشت دو کلام به یک ادعاء و انکار، احتمال آن هست که قول مالک مقدم باشد و شاید در هر صورت احتمال دوم به نظر نزدیکتر باشد.
مساءله ۴۷ – اگر مالک ادعا کند که مال را بعنوان بضاعت – که در اول کتاب معنایش گذشت – بعامل داده و عامل مستحق چیزى از سود نیست و عامل ادعاء کند که به عنوان مضاربه داده و در سود سهیم است على الظاهر قول مالک با سوگندش مقدم است و باید قسم بخورد که مال را به عنوان مضاربه نداده آن گاه همه سود را اگر سودى باشد مى برد و احتمال تحالف در اینجا ضعیف است .
مساءله ۴۸ – جائز است جعاله کردن بر عمل تجارت با سرمایه اى و قسمتى از سود تجارت را جعل آن قرار دادن به اینکه جاعل بگوید: اگر با این سرمایه من تجارت کنى و سودى بدست آورى نصف سود را به تو مى دهم و یا ثلث آن مال تو باشد، و این معامله جعاله است که فایده مضاربه را میدهد لکن شرائطى که در مضاربه هست در آن نیست یعنى دیگر لازم نیست سرمایه حتى نقدینه باشد بلکه با جنس دین و منفعت نیز جائز است .
مساءله ۴۹ – پدر و جد مى توانند با مال صغیر مضاربه کنند البته در صورتى که مفسده نداشته باشد ولى علاوه بر مفسده نداشتن ، این احتیاط ترک نشود که رعایت مصلحت را هم بکنند، و همچنین جائز است مضاربه دادن مال صغیر براى قیم شرعى چون وصى و حاکم شرعى البته به شرطى که ایمن از تلف شدن مال بوده و ملاحظه و مصلحت او را بنمایند، بلکه جائز است براى کسى که وصى ثلث میت است که آن ثلث را به عنوان مضاربه در مصارفى که براى ثلث معین شده بدهد البته چنانچه میت وصیت به آن کرده باشد یا امر ثلث را کلا به او واگذار کرده باشد.
مساءله ۵۰ – اگر عامل از دنیا برود و مال مضاربه نزد او باشد اگر ورثه بدانند آن مال عینا در ترکه وى موجود است که اشکالى پیش نمى آید، و اما اگر یقین به وجود آن دارند لکن به طور یقین نمى دانند چیست به این معنا که مال مضاربه مخلوط با مال خود عامل شده و یا با اموال دیگرى که نزد او بوده از قبیل امانت ها یا اجناس دیگران و مال مضاربه با آن ها مشتبه شده باشد با چنین ارثى همان معامله مى شود که با نظائرش از موارد اشتباه اموال متعدد مى شود، حال آیا علاج کار با بکار بستن قرعه و یا برقرار کردن مصالحه بین صاحبان اموال است ، و یا تقسیم مال است بر اساس نسبتى که با هم دارند؟وجوهى است که رجوع به قرعه اقوى آنه و برقرار کردن مصالحه احوط آنها است ، بله اگر میت هم طلبکارانى دارد و هم مال مضاربه اى نزدش بوده که عین آن مشخص نیست آن مال مانند سایر اموال متعلق حق همه طلبکاران مى شود.
همچنین است اگر جنس و مقدار مال را بدانند ولى مشتبه شده با مالى که از همان جنس نزد میت بوده حال یا ملک خودش بوده یا از غیر که اگر این دو مال ممزوج بهم نشده باشد اقوى آن است که در اینجا نیز قرعه بکار رود مخصوصا در صورتى که از نظر خوبى و بدى آن مختلف باشند، و اگر ممزوج شده باشد مجموع دو مال مشترک بین صاحبان آنها مى شود که به نسبت سهمشان بین آنها تقسیم مى شود.
و اگر بدانند که مال مضاربه در بین اموال میت نیست و احتمال دهند شاید آن را به صاحبش برگردانده و یا بدون تفریط او یا تفریط غیر او تلف شده ظاهر این است که میت محکوم به ضمان نمى شود و همه اموالش متعلق ورثه او است ، آن جا هم که چنین عملى ندارند بلکه احتمال بقاء آن مال را در بین اموال میت بدهند همین حکم را دارد و اگر ورثه بدانند که مقدارى از مال مضاربه قبل از مرگ عامل داخل در اجناس باقیمانده بعد از مرگش بوده ولى ندانند که آن هنوز هم باقى است و یا عامل آن را قبل از مرگش بمالک رد کرده و یا تلف شده محل اشکال است ، هرچند که حکم به ارث بودن همه اموال او خالى از قوت نیست و نزدیکتر به احتیاط این است که اگر در بین ورثه شخصى یا اشخاصى قاصر نباشند آن مقدار از مال میت خارج نموده بصاحبش برسانند.
