دکتر قدرت الله واحدی – وکیل دادگستری و مدرس دانشگاه
قبل از ورود به بحث حضانت لازم است بدواً تعریفی از «حضانت» کرده، به دنبال آن از «ولایت» نیز تعریف کنیم تا احتمالاً خوانندگان محترم این دو واژه را که گاه با هم در عرف گفته می شوند، یکی تصور نکنند، چرا که فرق آنها بسیار است. «حضانت» به معنی پرورش و نگهداری طفل است و بنابراین شامل جنبه های جسمی و روحی کودک می شود. اما «ولایت» به معنی سرپرستی و اداره کلیه امور زندگی طفل تا زمانی که کبیر و رشید گردد،می باشد.
بنابر این ولایت ناظر به امور بسیار مهمتری از موارد حضانت است و فرق دیگر آن این است که ولایت طفل به موجب قانون قهراً به پدر یا جد پدری مربوط می شود (مواد ۱۸۰ و ۱۸۱ قانون مدنی)و اما ببینیم حضانت یا نگهداری طفل چگونه انجام می شود؟به موجب ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی «نگاهداری اطفال، هم حق و هم تکلیف ابوین است» توضیح آنکه اگر از دید طفل نگاه کنیم، حضانت او توسط والدین «حق» کودک است و چنانچه از دید اولیا نگاه کنیم «تکلیف» آنها است که در نگهداری فرزند مشترک خود مجدانه اقدام کنند. این موضوع تا زمانی که زوجین به زندگی مشترک ادامه می دهند مشکلی ایجاد نمی کند ولی مشکل از وقتی آغاز می شود که زوجین به دلایلی قادر به ادامه زندگی زناشویی نبوده و با مراجعه به دادگاه و اخذ حکم طلاق، از یکدیگر جدا می شوند. در این مرحله حساس است که «حضانت» طفل به مشکلات عدیده بر می خورد. اینکه کدامیک از پدر یا مادر، باید عهده دار حضانت طفل شوند؟ قانونگذار با توجه به دو ضابطه «جنسیت» و «سن» اطفال، مقررات ویژه ای را در مورد واگذاری امر حضانت به پدر یا مادر وضع کرده است. قانون مدنی مصوب سال ۱۳۰۷ در ماده ۱۱۶۹ مقرر می داشت«برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت، حضانت با پدر است. مگر نسبت به اطفال اناث، که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.
اما اصلاحیه مصوب ۱۶ مرداد ۸۱ مجلس که در ۸/۹/۸۲به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است، با تغییر ماده یاد شده، آن را به صورت ذیل متحرک کرده است: «برای حضانت و نگهداری طفل که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.» تبصره – بعد از ۷ سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است.» بنابراین ملاحظه می شود حضانت و نگهداری کودک در صورت جدایی اولیا از هم، به طور کلی تا ۷ سالگی به عهده مادر است و از آن به بعد در عهده پدر قرار می گیرد. این تغییر در نوع خود، البته یک قدم مثبت تلقی می شود؛ چرا که نیاز عاطفی کودک اعم از پسر یا دختر به مادر، بیشتر از پدر می باشد و بی جهت نگفته اند که «دامن مادر، نخست آموزگار کودک است» اما بعد از ۷ سالگی، چنانچه طرفین توافقی در زمینه حضانت کودک موصوف نداشته باشند، مرجع حل اختلاف در این مورد دادگاه می باشد. همچنین است در صورتی که هر یک از پدر یا مادر که حضانت طفل را عهده دار است نتواند یا نخواهد وظایف قانونی خود را انجام دهد و یا به هر ترتیب عدم شایستگی و لیاقت وی جهت انجام چنین امر خطیر و حساس، ظهور و بروز یابد. لذا به درخواست اقربای طفل یا قیم کودک یا دادستان محل، دادگاه، برای حضانت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد. لازم به توضیح است که در ماده واحده اصلاح ماده ۱۲۷۳ قانون مدنی مصوب ۱۱ آبان ۱۳۷۶ به جای «دادستان» از «رئیس حوزه قضایی» نام برده شده است که این امر به دلیل حذف پست دادستان در نظام قضایی کشور به موجب قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، مصوب سال ۱۳۷۳ بوده است و اکنون که به موجب قانون، اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۸۱، دادسراها اعاده وضع یافتند و نهایتاً دادستانها مجدداً در نظام قضایی کشور جایگاه رفیع و مهم خود را بازیافتند و یکی از وظایف ۳۷۰ گانه آنان رسیدگی به امور صغار و مجانین است. لذا تقاضای تغییر پدر یا مادری که عدم شایستگی آنان برای حضانت طفل روشن و آشکار شده است به عهده دادستان است. صحت این عقیده علاوه بر استدلال فوق، بر اساس ماده ۱۱۷۳ سابق قانون مدنی و قبل از اصلاحیه سال ۷۶ نیز قابل اثبات است. چرا که در آن ماده پیشین نیز عبارت «… به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا تقاضای مدعی العموم…» آمده است. متن ماده ۱۱۷۳ اصلاحی سال ۷۶ چنین است: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او، یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی، هر تصمیمی که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند.»
اما از آنجا که تشخیص مصادیق عدم مواظبت با انحطاط اخلاقی، عملاً در دادگاهها می توانست با اشکالاتی مواجه شود، لذا مقنن در دنباله ماده ۱۱۷۳ اصلاحی، این مصادیق را به شرح زیر آورده است:
موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:
۱- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار.
۲- اشتهار به فساد اخلاقی و فحشا
۳- ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی
۴- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشا، تکدی گری و قاچاق
۵- تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف
نکته قابل توجه آنکه موارد یاد شده در تبصره، حصری نیست و تمثیلی است. بنابراین ناظر به موارد دیگر که مشابه موارد یاد شده باشد نیز می گردد که تشخیص این امور با دادگاه است.
لازم به تذکر است متن ماده ۱۱۷۳ متأسفانه طوری تنظیم شده است که علی الظاهر هر یک از پدر یا مادر حق ندارد، مراتب عدم لیاقت فردی که حضانت طفل را عهده دار است به دادستان اعلام کند! چرا که از اقربای طفل و قیم و رئیس حوزه قضایی نامبرده است. در حالی که بدیهی است هر یک از پدر یا مادر هم چنین حقی را دارند. دلیل ما علاوه بر جنبه عقلانی قضیه، ماده ۱۳ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۵ بهمن ۱۳۵۳ است که در آن اعلام لزوم تغییر در حضانت طفل را به عهده والدین طفل یا اقربای او و یا دادستان قرار داده است.
در هر مورد حسب اعلام یکی از والدین یا اقربای طفل یا دادستان یا اشخاص دیگر تشخیص شود که تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد و یا به طریق اطمینان بخشی ترتیب نگاهداری و حضانت طفل داده نشده باشد، دادگاه، پس از رسیدگی، حضانت طفل را به هر کسی که مقتضی بداند محول می کند…
همچنین است ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی که در موردی خاص یعنی امتناع هر یک از ابوین که حضانت به عهده او محول شده است از نگاهداری کودک، تقاضای الزم وی، به طرف دیگر، یا قیم یا یکی از اقربا یا مدعی العموم محول شده است.
بنابراین بدیهی است که هر یک از پدر یا مادر حق دارند که موارد عدم صلاحیت آنکه حضانت به عهده او محول شده را اعلام و تقاضای اقدام مقتضی از دادگاه را بنماید. پس حاصل آنچه گفته ایم این شد که هر گاه پدر یا مادری که حضانت طفل را بر عهده دارد فاقد صلاحیت اخلاقی شده و یا از طفل به نحو شایسته مراقبت نکند و به هر حال از انجام وظایف خود در این زمینه خودداری کند، حسب مورد با اعلام طرف دیگر یا اقربای طفل و یا دادستان به دادگاه، حکم عزل و برکناری وی توسط دادگاه صادر خواهد شد و حضانت طفل به عهده شخص دیگری محول می گردد. موارد مربوط به فقدان صلاحیت اخلاقی و عدم مواظبت از کودک در ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی آمده است که فوقاً به آن اشاره شده است ولی در خصوص وظایف و تکالیف پدر یا مادری که حضانت طفل را بر عهده دارد بطور کلی می توان به نگاهداری کودک، توجه به سلامت جسم و روان کودک، انجام اقدامات لازم جهت ملاقات کودک با طرف دیگر (پدر یا مادری که حضانت را به عهده ندارد) نام برد. بنابراین هر یک از اولیایی که حضانت طفل را به عهده گرفته است باید طبق آنچه در حکم دادگاه آمده است از جهت زمان و مکان ملاقات طفل با طرف دیگر، نهایت همکاری و بذل مساعی را معمول دارد و در صورتی که اختلافی در این خصوص پیش آید حل اختلاف به عهده دادگاهی است که حکم طلاق و حضانت کودک را صادر کرده است.
